Sentença Proferida – Tráfico – Condenação – Autos 336-09

Vistos.

EDIMAR…, já qualificado nos autos, foi denunciado[1] e está sendo processado sob a alegação de ter praticado o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Houve prisão em flagrante, certeza visual do delito (fls. 02/08). Relatório final do Inquérito foi apresentado pelo Delegado Marciano D. C. Martin (fls. 54/55).

Determinei a citação do réu e sua notificação para defesa prévia, nos moldes da nova Lei de Tóxicos (fls. 57).

Intimada, a Defesa do acusado se manifestou às fls. 80/83. // < ![CDATA[
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O acusado foi citado e interrogado (fls. 63 e 104). A denúncia foi recebida (fls. 85).  Foram ouvidas duas testemunhas arroladas pela acusação (fls. 98 e 99) e quatro testemunhas de defesa (fls. 100, 101, 102 e 103).

Encerrada a instrução, em memoriais (fls. 151/155), o Ministério Público (Dr. Renato Fanin) requereu a procedência da ação penal, com a consequente condenação do acusado.

A Defesa (Dr. Clodomiro B. dos Santos) pugnou pela parcial procedência da presente ação, desclassificando o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 para o tipificado no art. 28 do referido diploma legal. Alternativamente, requereu, ainda, pela aplicação do benefício do art. 33, §4° da mesma Lei, merecendo as benesses do art.59 do Código Penal (fls. 157/163).

O laudo do exame químico toxicológico foi juntado (fls. 147/149).

É o relatório.


FUNDAMENTO E DECIDO.

O pedido condenatório é procedente.

Consta na denúncia que o acusado, trazia consigo, para fins de tráfico, 02 (duas) porções de ERYTHROXYLON COCA, em forma de “crack”, pesando aproximadamente 0,4g, 02 (dois) flaconetes contendo ERYTHROXYLON COCA, em forma de pó, pesando aproximadamente 3,2g, conforme laudo de constatação provisória a fls. 15/16, assim agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

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// A materialidade é inconteste e restou bem demonstrada pelo Boletim de Ocorrência (fls. 09/11), auto de exibição e apreensão (fls. 12/14), laudo de constatação provisória (fls. 16) e pelo laudo toxicológico (fls. 147/149), que atestou que as substâncias apreendidas eram, realmente, “maconha”.

A autoria do tráfico é induvidosa.

Em Juízo (fls. 63 e 104), o réu negou o tráfico lhe imputado. Alegou que é usuário de droga. Confirmou que o entorpecente foi localizado em cima da mesa de sua casa. Narrou que já fez tratamento em razão de seu vício. Esclareceu que estava usando droga na ocasião dos fatos e correu para o banheiro com a presença da polícia.

A parcial confissão do acusado é prova significativa, ainda mais quando corroborada pelo restante das provas colhidas. O tráfico é patente.

O policial militar Devanil Aparecido Sedano Vieira (fls. 98) recebeu denúncia anônima a respeito de tráfico de drogas no local. O réu franqueou a entrada na casa dele. Localizou entorpecente na residência do acusado. Afirmou que o réu confessou a propriedade da droga destinada à venda. O mesmo narrou que “pegava” o entorpecente do “Baiano”. Recordou-se que o acusado disse ser viciado em crack.

O policial militar Irineu Rogério Coelho da Silva (fls. 99) informou que recebeu informações anônimas da ocorrência de trafico no local. Narrou que era uma espécie de bar, que o réu tinha como residência. O acusado franqueou a entrada na casa, onde encontrou  o entorpecente em cima da mesa. Confirmou que o réu confessou a posse da droga destinada a comercialização. O mesmo afirmou que um indivíduo vulgo “Baiano” teria pedido para ele vender.

Os depoimentos prestados são perfeitamente válidos e não há qualquer razão aparente ou concreta para que venham incriminar injustamente o réu. Suas falas em juízo estão de acordo com o que foi produzido na fase policial.

Sobre a admissibilidade de testemunhos de agentes públicos, vide:

É inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do // < ![CDATA[
// quadro probatório”
(TJSP -Apelação Criminal n. 157.320-3 – Limeira – 3ª Câmara Criminal – Relator: o ilustre Irineu Pedrotti – 13.11.95 – V.U.) (g. n.).

Josemar (fls. 100) é colega do réu. Não presenciou os fatos. Somente teceu elogios ao acusado, dizendo que o mesmo é trabalhador. Soube que o réu era usuário de droga. Jamais o viu traficando.

Marcelo (fls. 101) contou que o acusado era seu funcionário. Jamais teve qualquer problema com o réu. Soube que o mesmo era usuário de drogas. Informou que não presenciou o ocorrido.

José Augusto (fls. 102) conhece o réu, pois trabalhavam juntos. Tem conhecimento de que o acusado é usuário de drogas. Declarou que não presenciou os fatos. Alegou que réu é trabalhador e esforçado.

Waldemar (fls. 103) é pai do acusado. Esclareceu que não presenciou o ocorrido. Tem conhecimento de que o réu era usuário de droga. Alegou que o acusado é muito trabalhador.

As testemunhas de defesa em nada contribuíram para a elucidação dos fatos.

A prova incriminatória  é robusta.

O réu foi preso em flagrante lavrado pelo Delegado de plantão (Dr. Assis José Cristofoletti) e existe a certeza visual do delito. Ele confessou parcialmente os fatos, que são incontroversos no tocante à existência da droga.  Houve o regular inquérito policial conduzido pelo Delegado da DISE.

A quantidade da droga, juntamente com demais circunstâncias (substâncias embaladas e  demonstrados a fls. 12/14), não deixam dúvidas sobre a ocorrência de posse para tráfico.

Sobre a possibilidade de tipificação dos fatos narrados como tráfico nunca é demais lembrar o seguinte:

“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei n° 11 343/06, ‘contrario sensu’), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente” (RT 584/347)

Estou absolutamente convencido que o acusado é traficante.

Diante desse quadro de provas, em especial o flagrante (certeza visual do delito), o encontro das drogas acondicionadas em porções separadas, prontas para a venda, além do restante já mencionado, temos como impossível a absolvição.

Verifico, finalmente, a ausência de qualquer prova de inimputabilidade.

DAS SANÇÕES [2] [3]

Atendendo aos ditames do art. 59 [4], do Código Penal, fixo a pena base do acusado no mínimo legal, em razão de não possuir outros envolvimentos na esfera criminal.

Na segunda fase não haverá alteração.

Na terceira fase [5] não reconheço causas de aumento ou diminuição.

Consigno que a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é obviamente inconstitucional, pois previu um benefício indevido para o tráfico de entorpecentes e não o fez para outros delitos hediondos ou equiparados[6] [7]. Tal norma atentou contra mandado de criminalização prevista na nossa Constituição.

Ainda que fosse constitucional, tal causa não seria de aplicação automática ou obrigatória.

Seria facultativa e ao prudente critério do Juiz e entendo que o réu não faz jus a tal benesse, no presente caso, especialmente em razão da quantidade de droga.

A pena será cumprida em regime inicial fechado em razão da modificação da nova Lei de Crimes Hediondos.

A progressão de regime está autorizada após o cumprimento mínimo  de dois quintos da pena.

Impossível a substituição da pena privativa pela restritiva, em razão da natureza do delito e quantidade da pena fixada.

DA DECISÃO FINAL

Posto isto e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedente a presente ação penal para condenar o réu EDIMAR…, já qualificado aos autos, ao cumprimento das penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa, estes fixados em um quinto do salário mínimo vigente, tudo por  infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06;

O regime imposto para o crime de tráfico é o inicial fechado e não poderá apelar em liberdade, ficando vedado qualquer outro benefício.

Justifica-se a prisão cautelar, nos termos do art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal.  Traficantes de entorpecentes são pessoas perigosas e há necessidade de retirada dos mesmos do seio social, ainda que por certo período.

Existindo condenação de traficantes, em razão da imposição de regime fechado e pena alta, a regra mais justa é o encarceramento de tais pessoas, sob pena de efetiva impunidade.

O tráfico envolve direitos e garantias fundamentais das pessoas, direitos sumamente relevantes, como a saúde pública. Isso justifica a prisão para garantia da ordem pública.

Consigno, ainda, que o réu respondeu o feito custodiado e não há motivo para a sua soltura, mormente após a presente sentença condenatória. Agir de outra forma seria um desprestígio para a Justiça e legislação penal.

Para ilustrar a possibilidade de prisão em casos análogos, vide o seguinte julgado:

105029129 – HABEAS CORPUS – CRIME HEDIONDO – RECOLHIMENTO À PRISÃO PARA APELAR  – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PRESENTES OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA – ORDEM DENEGADA – Não viola o princípio da inocência nem constitui constrangimento ilegal a prisão  de réu condenado por sentença recorrível, quando presentes os fundamentos da segregação cautelar. O Decreto de prisão do paciente, devidamente fundamentado, lastreou-se no resguardo da ordem pública e na alta periculosidade do agente, que está envolvido em diversos processos relacionados com o tráfico de entorpecentes. Ordem denegada. (STF – HC 84639 – BA – 2ª T. – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJU 20.05.2005 – p. 00030)

Recomende-se o réu na prisão em que se encontra com expedição imediata de mandado de prisão.

Também será condenado ao pagamento de 100 UFESPS, nos termos da lei.

P. R. I. C.

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Limeira, 16 de novembro de 2009.

DR. LUIZ AUGUSTO BARRICHELLO NETO

Juiz de Direito


[1] Subscritor da denúncia: Dr. Pedro Eduardo de Camargo Elias – Promotor de Justiça.

[2] Cálculos elaborados com auxílio do Programa do Dr. Hugo Nigro Mazzilli

[3] APLICAÇÃO DA PENA: Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)         Parágrafo único – No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

[4] Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

[5] Causas de aumento ou diminuição.

[6] Fernando Capez – Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP), Doutorando em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Promotor de Justiça licenciado, Professor no Complexo Jurídico Damásio de Jesus e na Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, Deputado Estadual pelo PSDB, e Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa de São Paulo. A  teor do disposto no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2007, publicada em 24 de agosto de 2006, e cuja entrada em vigor ocorreu na data de 8 de outubro de 2006, nos delitos definidos no art. 33, caput (tráfico de drogas) e § 1.º (condutas equiparadas ao tráfico), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A Lei de Drogas, dessa forma, na contramão do espírito que informou o Poder Constituinte de 1988, o qual determinou tratamento mais gravoso aos crimes hediondos e equiparados, inusitadamente, propiciou uma diminuição de penas de um sexto a dois terços ao traficante de drogas que preencha os seguintes requisitos legais: a) seja primário; b) seja portador de bons antecedentes; d) não se dedique às atividades criminosas; d) não integre organizações criminosas.  Paradoxalmente, com isso, um traficante primário e portador de bons antecedentes contará com um privilégio específico, do qual não dispõe nenhum autor ou partícipe de outro crime de menor gravidade que também seja primário e portador de bons antecedentes.
Basta verificar que, na sistemática do Código Penal, os bons antecedentes constituem circunstâncias judiciais previstas no seu art. 59, caput, e, por essa razão, incidem sobre a primeira fase da dosimetria da pena, não permitindo, em hipótese alguma, que a sanção seja aplicada abaixo do piso, consoante dispõe o seu inc. II. O Juiz, assim, jamais poderá sair dos limites legais, tampouco reduzir aquém do mínimo.
A primariedade, por sua vez, como antítese da reincidência (art. 61, I, do CP), também impede que a sanção seja aplicada abaixo do mínimo legal. Quais as conseqüências, portanto, da previsão contida no art. 33, § 4.º, da lei?
Com tal inovação artificiosa, o art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas transformou em causa especial de diminuição de pena, variável de um sexto a dois terços, circunstâncias que não possuem essa importância nem exercem essa influência em crimes de menor gravidade. De forma contraditória, o traficante primário e portador de bons antecedentes recebe, assim, tratamento privilegiado em relação a outros criminosos, cujos delitos não possuem o mesmo grau de lesividade nem estão arrolados no art. 5.º, XLIII, da CF como merecedores de tratamento penal mais rigoroso. Com efeito, os bons antecedentes (art. 59, caput, do CP) e a primariedade não podem reduzir a pena abaixo de seu limite mínimo. Mais: o quantum a ser diminuído fica a critério do Juiz (a lei não diz quanto o Juiz diminui em cada circunstância judicial nem em cada atenuante). Agora, promovidos à condição de causa especial de diminuição de pena, podem beneficiar os traficantes de modo muito mais eficaz do que a qualquer outro infrator, até mesmo os de menor potencial ofensivo. Com essa nova “vestimenta”, a lei conferiu um inusitado prêmio aos traficantes de drogas, desproporcional em relação aos outros delitos. Tal possibilidade coloca em risco o harmônico sistema principiológico que norteia a aplicação das penas do Código Penal. Se um indivíduo, portador de bons antecedentes, difama uma pessoa, a referida circunstância não terá o condão de fazer com que a pena seja fixada aquém do limite mínimo; por outro lado, se um indivíduo, portador de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa, trafica drogas, a sua pena poderá ser reduzida de um sexto a dois terços, podendo ficar aquém do mínimo legal.O princípio da proporcionalidade aparece insculpido em diversas passagens de nosso Texto Constitucional, quando exige a individualização da pena (art. 5.º, XLVI), exclui certos tipos de sanções (art. 5.º, XLVII) e requer mais rigor para casos de maior gravidade (art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I). Com efeito, a Constituição Federal, no seu art. 5.º, XLIII, dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. O constituinte, desde logo, assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. Cumpria ao legislador ordinário a tarefa de escolher um critério para classificar e definir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso. Desse modo, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano, não se admitindo que o sistema penal, levando em conta uma mesma circunstância (antecedentes), traga um benefício imerecido ao autor de um crime equiparado a hediondo, possibilitando que a sua pena seja diminuída de um sexto a dois terços, inclusive aquém do mínimo legal, quando os demais jurisdicionados, autores de crimes de menor repulsa social (injúria, calúnia, bigamia etc.) e portadores de bons antecedentes, sejam contemplados apenas com uma circunstância judicial (art. 59, caput), cujo limite mínimo de pena jamais poderá ser alterado. A distorção, além de ofender o princípio da proporcionalidade das penas, acarreta grave instabilidade à ordem social e à segurança da coletividade, pois a defesa do bem jurídico que se pretende proteger com a incriminação do tráfico de drogas foi menoscabada pelo legislador. Do ponto de vista da prevenção geral, tal previsão legal, dessa forma, é descabida, inoportuna. Preenchidos, assim, os quatro requisitos legais, o traficante poderá contar com o tratamento benéfico da lei. Trata-se de disposição que não constava no regime da lei revogada. Constitui, portanto, um prêmio, um benefício a inúmeros traficantes, os quais poderão ter suas penas diminuídas em até dois terços. Muito embora o § 4.º possua conteúdo benéfico, o que, por força de comando constitucional, autorizaria a sua retroação, todo o restante do art. 33 da lei nada tem de benéfico, pois aumentou a pena do tráfico de drogas, que era de 3 a 15 anos, para de 5 a 15 anos e impôs uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa), o que tem gerado grande discussão doutrinária e jurisprudencial acerca de sua incidência.  Deixando, no entanto, de lado a discussão travada na doutrina e jurisprudência acerca da aplicação da lei penal no tempo, vislumbramos que o mencionado dispositivo legal é inconstitucional, por ofensa ao princípio da proporcionalidade das penas.

[7] O Juiz de Direito de 1º grau, pode e deve reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Tal permissão  é chamado controle de constitucionalidade repressivo difuso (ou aberto). A noção de controle de constitucionalidade realizado por todos os órgãos do Judiciário surgiu no famoso caso norte-americano “Madison versus Marbury” (1803), no qual o Magistrado Marshall da Suprema Corte Americana afirmou que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei (e outros atos normativos)  analisando eventual adequação ou confronto com a Constituição Federal. Existindo  dissonância, deve prevalecer a ditame constitucional. O STF já se manifestou sobre tal permissão: “A Constituição Federal assegura a plena possibilidade de o Juiz de 1ª Instância realizar o controle difuso de constitucionalidade” (REXT. 117.805/PR – Rel. Min, Sepulveda Pertence)S

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