Sentença Proferida – Tráfico – Condenação – Autos 374/04

Vistos.

ADEMIR CORREA CHAVES, já qualificado nos autos, foi denunciado[1] e está sendo processado sob a alegação de ter praticado o crime previsto no art. 12, caput, da Lei 6.368/76.

Houve auto de prisão em flagrante (fls.06/10). Relatório final foi apresentado pelo Delegado João Batista Vasconcelos (fls. 29).

Determinei a citação do réu e sua notificação para defesa preliminar, nos moldes da nova Lei de Tóxicos (fls. 176).

Intimada, a Defesa se manifestou (fls. 177/181).

A denúncia foi recebida em razão de indícios suficientes de autoria (fls. 184).

O réu foi citado e interrogado (fls. 218). Durante a instrução foram ouvidas uma testemunha arrolada pela acusação (fls. 216) e uma testemunha arrolada pela defesa (fls.217).

O laudo de exame toxicológico foi juntado (fls. 56).

Encerrada a instrução, o Ministério Público (Dr. Renato Fanin)  manifestou-se em memoriais (fls. 221/224). Requereu a procedência da ação penal com a consequente condenação do acusado, nos exatos termos da denúncia.

A Defesa (Dra. Márcia Eliana Suriani), por sua vez (fls. 226/230), pugnou pela improcedência da ação penal com a absolvição do acusado.

É o relatório.

DECIDO.

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Sentença Proferida – Tráfico – Autos 701/09 – Condenação

Vistos.

MARCOS ROBERTO DE OLIVEIRA, já qualificado nos autos, foi denunciado[1] e está sendo processado sob a alegação de ter praticado o crime previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.

Houve prisão em flagrante, certeza visual do delito (fls. 02/10).

Relatório final foi apresentado pelo Delegado Marciano D. C. Martin (fls. 43/45).

O laudo de exame toxicológico foi juntado (fls. 99/101).

Intimada, a Defesa do acusado se manifestou às fls. 70/73. //

A denúncia foi recebida (fls. 75), o acusado foi citado e interrogado (fls. 62 e 92).

Foi ouvida uma testemunha arrolada pela acusação (fls.91).

Encerrada a instrução, em memoriais (fls. 95/97), o Ministério Público (Dr. Pedro Eduardo de Camargo Elias) requereu a procedência da ação penal, com a consequente condenação do acusado nos termos da denúncia.

A Defesa (Dra. Iolanda Cunha), preliminarmente, arguiu a nulidade do feito, pela falta de fundamentação do despacho que recebeu a prefacial. No mérito, pugnou pela absolvição do réu com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Alternativamente, requereu a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, reduzindo-se a pena privativa de liberdade  de dois terços (fls. 107/111).

É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.


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Sentença – Tráfico – Condenação – Autos 1175-07

Vistos.

MURILO  S., já qualificado nos autos, foi denunciado[1] e está sendo processado sob a alegação de ter praticado o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

O Inquérito foi instaurado por Portaria.

Relatório final foi apresentado pelo Delegado Marciano D. C. Martin (fls. 34/35).

Determinei a citação do réu e sua notificação para defesa preliminar, nos moldes da nova Lei de Tóxicos (fls. 38).

Intimada, a Defesa do acusado se manifestou às fls. 67.

A denúncia foi recebida (fls. 69), o acusado foi citado, porém, por não comparecer à audiência, foi decretada sua Revelia (fls. 78).

Foram ouvidas duas testemunhas arroladas pela acusação (fls.72 e 90).

O laudo de exame toxicológico foi juntado (fls. 25/27).

Encerrada a instrução, em memoriais (fls. 93/98), o Ministério Público (Dr. Pedro Eduardo de Camargo Elias) requereu a procedência da ação penal, com a consequente condenação do acusado nos termos do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.

A Defesa (Dr. Carlos Odécio Volpato) pugnou pela desclassificação do delito para o disposto no art. 28 da Lei 11.343/06 (fls.100/101).

É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O pedido condenatório é procedente.

Consta na denúncia que o acusado trazia consigo, para fins de tráfico, 19 (dezenove) porções de crack, pesando 4,4g, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A materialidade é inconteste e restou bem demonstrada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 05), e pelo laudo toxicológico (fls. 25/27), que atestou que a substância apreendida era, realmente, “cocaína”.

A autoria é induvidosa.

Na fase policial (fls. 14/15), declarou que no dia dos fatos fumava no terreno em que as 19 porções de entorpecente foram encontradas. Negou a propriedade da droga. Disse que havia somente duas porções de crack em seu poder, as quais acabara de comprar para o uso. Contou que é usuário de crack e maconha.

A negativa do acusado foi infirmada pelas provas coligidas.

O tráfico é patente.

Sandro  (fls. 72) declarou que recebeu a denúncia de que no local dos fatos havia tráfico de entorpecente. Foram passadas as características do suspeito de cometer o referido crime, e que ele estaria escondendo a droga em um terreno, junto a uma bananeira. Contou que viram o momento em que réu entrou no terreno e pegou um pacote de entorpecentes ao pé da árvore. No momento em que foi abordado estava em poder da droga. O acusado foi levado à Delegacia, porém não foi lavrada a prisão em flagrante, somente foi apreendido o entorpecente. Afirmou que não viu o acusado comercializando a droga com terceiros. A testemunha declarou estar convicto do tráfico, visto que, trata-se, o local da abordagem, de um ponto de venda de drogas. Não se recorda se alguma quantia em dinheiro foi encontrada em poder do acusado.

Carlos Augusto  (fls. 90) recebeu a denúncia de que, no local dos fatos, vinha ocorrendo tráfico de entorpecentes. Ao se dirigir ao local, seu companheiro reconheceu o suposto vendedor de entorpecente, de acordo com as características que lhe foram transmitidas na denúncia. Viu o momento em que o acusado entrou em um terreno. Contou que o réu entrou e saiu várias vezes. Disse que foram ao terreno e viram o momento em que o acusado pegou um pacote de entorpecente ao pé de uma bananeira. Explicou que o acusado, ao ver os policiais, jogou o entorpecente na casa ao lad e  foram encontradas 19 porções de crack. Contou que Murilo negou a propriedade do da droga e alegou que somente passava pelo local. Além de seu companheiro,  ninguém mais presenciou o ocorrido.

Os depoimentos das testemunhas  são perfeitamente válidos e não há qualquer razão aparente ou concreta para que venham incriminar injustamente o réu.

Sobre a admissibilidade de testemunho de agente da segurança pública, vide:

É inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do

quadro probatório” (TJSP -Apelação Criminal n. 157.320-3 – Limeira – 3ª Câmara Criminal – Relator: o ilustre Irineu Pedrotti – 13.11.95 – V.U.) (g. n.).

Sobre a possibilidade de tipificação dos fatos narrados como tráfico nunca é demais lembrar o seguinte:

“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei n° 11 343/06, ‘contrario sensu’), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente” (RT 584/347)

Para que não paire dúvida, relembro que houve o regular inquérito policial.

A ação dos guardas foi encampada pelo Delegado de Polícia Civil Marciano D. C. Martin, que apresentou relatório final (fls. 34/35) e pelo Ministério Público, que também atua como fiscal da lei.

Diante do modo como as drogas estavam acondicionadas, em porções separadas, prontas para a venda e em quantidade considerável, além das provas orais colhidas, temos como impossível a absolvição.

Observo ainda que o réu, dias após o episódio narrado na denúncia, foi novamente visto por testemunhas ao deixar uma área verde. Ao avistar os guardas, dispensou seis porções de crack e uma porção grande de maconha (35,5 gramas)  e evadiu-se do local, não mais sendo localizado (fls. 32).

Estou absolutamente convencido que o réu é traficante.

A prova é segura, robusta e incriminatória.

Verifico, finalmente, a ausência de qualquer prova de inimputabilidade.

DAS SANÇÕES[2]

Atendendo aos ditames do art. 59, do Código Penal, fixo a pena base do acusado no mínimo legal, em razão de não possuir outros envolvimentos na esfera criminal.

Na segunda fase não haverá alteração.

Na terceira fase não reconheço causas de aumento ou diminuição.

Consigno que a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é obviamente inconstitucional, pois previu um benefício indevido para o tráfico de entorpecentes e não o fez para outros delitos hediondos ou equiparados[3] [4]. Tal norma atentou contra mandado de criminalização prevista na nossa Constituição.

Ainda que fosse constitucional, tal causa não seria de aplicação automática ou obrigatória.

Seria facultativa e ao prudente critério do Juiz e entendo que o réu não faz jus a tal benesse, no presente caso.

A pena será cumprida em regime inicial fechado em razão da modificação da nova Lei de Crimes Hediondos.

A progressão de regime está autorizada após o cumprimento de dois quintos da pena.

Impossível a substituição da pena privativa pela restritiva, em razão da natureza do delito e quantidade da pena fixada.

DA DECISÃO FINAL

Posto isto e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedente a presente ação penal para condenar o réu MURILO S., já qualificado aos autos, ao cumprimento das penas de 5 anos de reclusão, em regime  fechado, e  500 dias-multa, estes fixados em um quinto do salário mínimo vigente, tudo por  infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06;

O regime imposto para o crime de tráfico é o inicial fechado.

Poderá, entretanto, recorrer em liberdade, pois está solto no momento da presente sentença.

Também será condenado ao pagamento de 100 UFESPS, nos termos da lei.

Autorizo a expedição de certidão de honorários dos atos praticados.

P. R. I. C.

Limeira, 3 de setembro de 2009.

DR. LUIZ AUGUSTO BARRICHELLO NETO

Juiz de Direito


[1] Subscritor da denúncia: Dr. Leonardo Bellini de Castro – Promotor de Justiça.

[2] Cálculos elaborados com auxílio do Programa do Dr. Hugo Nigro Mazzilli

[3] Fernando Capez – Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP), Doutorando em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Promotor de Justiça licenciado, Professor no Complexo Jurídico Damásio de Jesus e na Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, Deputado Estadual pelo PSDB, e Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa de São Paulo. A  teor do disposto no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2007, publicada em 24 de agosto de 2006, e cuja entrada em vigor ocorreu na data de 8 de outubro de 2006, nos delitos definidos no art. 33, caput (tráfico de drogas) e § 1.º (condutas equiparadas ao tráfico), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A Lei de Drogas, dessa forma, na contramão do espírito que informou o Poder Constituinte de 1988, o qual determinou tratamento mais gravoso aos crimes hediondos e equiparados, inusitadamente, propiciou uma diminuição de penas de um sexto a dois terços ao traficante de drogas que preencha os seguintes requisitos legais: a) seja primário; b) seja portador de bons antecedentes; d) não se dedique às atividades criminosas; d) não integre organizações criminosas.  Paradoxalmente, com isso, um traficante primário e portador de bons antecedentes contará com um privilégio específico, do qual não dispõe nenhum autor ou partícipe de outro crime de menor gravidade que também seja primário e portador de bons antecedentes.
Basta verificar que, na sistemática do Código Penal, os bons antecedentes constituem circunstâncias judiciais previstas no seu art. 59, caput, e, por essa razão, incidem sobre a primeira fase da dosimetria da pena, não permitindo, em hipótese alguma, que a sanção seja aplicada abaixo do piso, consoante dispõe o seu inc. II. O Juiz, assim, jamais poderá sair dos limites legais, tampouco reduzir aquém do mínimo.
A primariedade, por sua vez, como antítese da reincidência (art. 61, I, do CP), também impede que a sanção seja aplicada abaixo do mínimo legal. Quais as conseqüências, portanto, da previsão contida no art. 33, § 4.º, da lei?
Com tal inovação artificiosa, o art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas transformou em causa especial de diminuição de pena, variável de um sexto a dois terços, circunstâncias que não possuem essa importância nem exercem essa influência em crimes de menor gravidade. De forma contraditória, o traficante primário e portador de bons antecedentes recebe, assim, tratamento privilegiado em relação a outros criminosos, cujos delitos não possuem o mesmo grau de lesividade nem estão arrolados no art. 5.º, XLIII, da CF como merecedores de tratamento penal mais rigoroso. Com efeito, os bons antecedentes (art. 59, caput, do CP) e a primariedade não podem reduzir a pena abaixo de seu limite mínimo. Mais: o quantum a ser diminuído fica a critério do Juiz (a lei não diz quanto o Juiz diminui em cada circunstância judicial nem em cada atenuante). Agora, promovidos à condição de causa especial de diminuição de pena, podem beneficiar os traficantes de modo muito mais eficaz do que a qualquer outro infrator, até mesmo os de menor potencial ofensivo. Com essa nova “vestimenta”, a lei conferiu um inusitado prêmio aos traficantes de drogas, desproporcional em relação aos outros delitos. Tal possibilidade coloca em risco o harmônico sistema principiológico que norteia a aplicação das penas do Código Penal. Se um indivíduo, portador de bons antecedentes, difama uma pessoa, a referida circunstância não terá o condão de fazer com que a pena seja fixada aquém do limite mínimo; por outro lado, se um indivíduo, portador de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa, trafica drogas, a sua pena poderá ser reduzida de um sexto a dois terços, podendo ficar aquém do mínimo legal.O princípio da proporcionalidade aparece insculpido em diversas passagens de nosso Texto Constitucional, quando exige a individualização da pena (art. 5.º, XLVI), exclui certos tipos de sanções (art. 5.º, XLVII) e requer mais rigor para casos de maior gravidade (art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I). Com efeito, a Constituição Federal, no seu art. 5.º, XLIII, dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. O constituinte, desde logo, assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. Cumpria ao legislador ordinário a tarefa de escolher um critério para classificar e definir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso. Desse modo, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano, não se admitindo que o sistema penal, levando em conta uma mesma circunstância (antecedentes), traga um benefício imerecido ao autor de um crime equiparado a hediondo, possibilitando que a sua pena seja diminuída de um sexto a dois terços, inclusive aquém do mínimo legal, quando os demais jurisdicionados, autores de crimes de menor repulsa social (injúria, calúnia, bigamia etc.) e portadores de bons antecedentes, sejam contemplados apenas com uma circunstância judicial (art. 59, caput), cujo limite mínimo de pena jamais poderá ser alterado. A distorção, além de ofender o princípio da proporcionalidade das penas, acarreta grave instabilidade à ordem social e à segurança da coletividade, pois a defesa do bem jurídico que se pretende proteger com a incriminação do tráfico de drogas foi menoscabada pelo legislador. Do ponto de vista da prevenção geral, tal previsão legal, dessa forma, é descabida, inoportuna. Preenchidos, assim, os quatro requisitos legais, o traficante poderá contar com o tratamento benéfico da lei. Trata-se de disposição que não constava no regime da lei revogada. Constitui, portanto, um prêmio, um benefício a inúmeros traficantes, os quais poderão ter suas penas diminuídas em até dois terços. Muito embora o § 4.º possua conteúdo benéfico, o que, por força de comando constitucional, autorizaria a sua retroação, todo o restante do art. 33 da lei nada tem de benéfico, pois aumentou a pena do tráfico de drogas, que era de 3 a 15 anos, para de 5 a 15 anos e impôs uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa), o que tem gerado grande discussão doutrinária e jurisprudencial acerca de sua incidência.  Deixando, no entanto, de lado a discussão travada na doutrina e jurisprudência acerca da aplicação da lei penal no tempo, vislumbramos que o mencionado dispositivo legal é inconstitucional, por ofensa ao princípio da proporcionalidade das penas.

[4] O Juiz de Direito de 1º grau, pode e deve reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Tal permissão  é chamado controle de constitucionalidade repressivo difuso (ou aberto). A noção de controle de constitucionalidade realizado por todos os órgãos do Judiciário surgiu no famoso caso norte-americano “Madison versus Marbury” (1803), no qual o Magistrado Marshall da Suprema Corte Americana afirmou que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei (e outros atos normativos)  analisando eventual adequação ou confronto com a Constituição Federal. Existindo  dissonância, deve prevalecer a ditame constitucional. O STF já se manifestou sobre tal permissão: “A Constituição Federal assegura a plena possibilidade de o Juiz de 1ª Instância realizar o controle difuso de constitucionalidade” (REXT. 117.805/PR – Rel. Min, Sepulveda Pertence)

Sentença proferida – Tráfico – Condenação – Autos 169/09

Vistos.

CLEITON D. DA S., já qualificado nos autos, foi denunciado[1] e está sendo processado sob a alegação de ter praticado o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Houve prisão em flagrante, certeza visual do delito (fls. 02/10).

Relatório final foi apresentado pelo Delegado Marciano D. C. Martin (fls. 37/38).

Determinei a citação do réu e sua notificação para defesa preliminar, nos moldes da nova Lei de Tóxicos (fls. 40).

Intimada, a Defesa do acusado se manifestou às fls. 45/49 e 74. // < ![CDATA[
//

A denúncia foi recebida (fls. 54), o acusado foi citado e interrogado (fls. 55 e 89).

Foram ouvidas três testemunhas arroladas pela acusação (fls.83, 84 e 85) e três testemunhas arroladas pela defesa (fls.86, 87 e 88).

Encerrada a instrução, em memoriais (fls. 92/93), o Ministério Público (Dr. Pedro Eduardo de Camargo Elias) requereu a procedência da ação penal, com a conseqüente condenação do acusado nos termos da denúncia.

A Defesa (Dra. Maria das Dores G. Covre) pugnou a absolvição do acusado com fulcro no art. 386, do Código de Processo Penal, ainda mais quando se observa o princípio do in dúbio pro réu e o princípio da presunção de inocência esculpido no art.5º, LVII, da Carta Magna. Alternativamente, postulou pela desclassificação do delito para o art. 28 da Lei 11.343/06 eis que não há provas suficientes nos autos para que o réu seja condenado por tráfico ilícito de entorpecente (fls. 95/102).

O julgamento foi convertido em diligência (fls103).

O laudo de exame toxicológico foi juntado (fls. 111/113).

É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O pedido condenatório é obviamente procedente.

Consta na denúncia que o acusado trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 26 porções de Erythroxylon Coca, em forma compactada, “pedras”, vulgarmente conhecida como crack, pesando aproximadamente 5,4g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

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// A materialidade é inconteste e restou bem demonstrada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 20/23), pelo laudo de constatação (fls. 25/26), pelo laudo toxicológico (fls. 111/113), que atestou que a substância apreendida era, realmente, “cocaína”, e prova oral colhida.

A autoria é induvidosa.

Em Juízo (fls. 55 e 89), o réu negou os fatos narrados na denúncia. Alegou que a droga apreendida era de sua namorada. Confirmou que Juliana também foi abordada. Na abordagem disse que era usuário e assumiu a propriedade do entorpecente para proteger sua amásia. Negou que tenha jogado as porções no chão. Desconhece a respeito dos papelotes que haviam dentro da carteira que não era dele. Contou que já foi viciado em drogas, porém atualmente não é mais. Reafirmou que não sabia que havia droga na carteira.

A negativa do acusado foi infirmada pelas provas coligidas.

O tráfico é patente.

Juliana (fls.84) amásia do acusado confirmou que a droga era de sua propriedade. Afirmou que era usuária desde os doze anos de idade, mas que o réu não tinha conhecimento disso. Alegou que na ocasião da abordagem o acusado assumiu a posse do entorpecente para protegê-la. Confirmou que encontraram 22 porções em sua carteira. Narrou que atualmente não é mais viciada. Esclareceu que usava droga na ausência do acusado.

Entretanto na fase policial (fls.06) Narrou que o acusado lhe disse que alguns conhecidos ofereceram droga para ele vender. Esclareceu que foi contra a essa atitude e mesmo assim notou que o réu estava comercializando entorpecente. Informou que o acusado dizia que ganhava um terço do que vendia, a cada R$150,00 ele recebia R$50,00 por dia. Soube que o réu conseguia a droga de um rapaz de Piracicaba. No dia dos fatos, o acusado constatou a presença dos guardas e dispensou a droga no chão. Afirmou que o mesmo usava sua carteira para guardar entorpecente. Alegou que não era usuária, nem traficante.

A versão apresentada por Juliana, na fase policial, está mais próxima do que realmente ocorreu.

Alexandre (fls. 83) afirmou que estava em patrulhamento no local conhecido como ponto de tráfico. Disse que avistou um casal, sendo o acusado e a esposa. O réu dispensou algo no chão, perto de sua amásia. Em seguida, o abordou e apreendeu cerca de 04 porções da droga que havia jogado. Dirigiu-se até casa do acusado, onde logrou êxito em encontrar mais 22 porções dentro da carteira de sua amásia.

Na fase administrativa (fls.03) acrescentou que Juliana comentou que o réu estava “mexendo” com drogas porque estava desempregado e assim ganhava dinheiro fácil.

Marcelo  (fls. 85) disse que o réu demonstrou nervosismo ao notar a presença da equipe, como se estivesse tentando engolir algo. Na abordagem logrou êxito em localizar próximo ao acusado cerca de  4 pedras aparentando ser crack. Adentrou na casa do réu, com a devida permissão, onde logrou êxito em encontrar mais 22 porções dentro da carteira de Juliana. Narrou que o acusado assumiu a posse da droga.

Os depoimentos dos guardas municipais são perfeitamente válidos e não há qualquer razão aparente ou concreta para que venham incriminar injustamente o réu.

Sobre a admissibilidade de testemunho de agente da segurança pública, vide:

É inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do // < ![CDATA[
// quadro probatório”
(TJSP -Apelação Criminal n. 157.320-3 – Limeira – 3ª Câmara Criminal – Relator: o ilustre Irineu Pedrotti – 13.11.95 – V.U.) (g. n.).

Sobre a legalidade da prisão em flagrante efetuada por guardas municipais, já se decidiu:

“Não há falar em ilegalidade da prisão em flagrante e, conseqüentemente, em prova ilícita, porque efetuada por guardas municipais, que estavam de ronda e foram informados da ocorrência da prática de tráfico de drogas na ocasião, se pode fazê-lo qualquer do povo (artigo 301 do Código de Processo Penal). 2. Recurso improvido.” (RHC 20714 / SP; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2007/0005085-0 Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) – T6 – SEXTA TURMA, Data do Julgamento 10/05/2007; Data da Publicação/Fonte  DJe 04/08/2008.

Como se não bastasse, as falas dos guardas foram corroboradas pelo Delegado de Polícia Civil que formalizou o flagrante   e pelo Delegado Marciano D. C. Martin que presidiu o inquérito e o relatou (fls. 37/38).

O Ministério Público, que não é apenas o dono da ação penal, mas também fiscal da lei, encampou a tese dos guardas municipais, denunciando o réu e solicitando a sua condenação.

As testemunhas arroladas pela defesa não oferecem base alguma para absolvição. Vejamos.

Gilson Ferreira de Araújo (fls. 86) disse que o réu trabalhou com ele fazendo cobrança. Desconhece qualquer envolvimento do mesmo com droga. Não conhece a namorada do acusado. Não presenciou o ocorrido.

Edna Cristina de Souza Araújo (fls.87) conhecida do acusado, disse que o mesmo é boa pessoa. Jamais teve conhecimento de qualquer envolvimento do réu com drogas. Não presenciou os fatos.

Cláudia S. dos S. (fls.88) vizinha do acusado, Desconhece algo que o desabone. Disse que o réu é boa pessoa e trabalhador. Não tem conhecimento de qualquer envolvimento do mesmo com drogas.

Impossível, pois a absolvição.

Sobre a possibilidade de tipificação dos fatos narrados como tráfico nunca é demais lembrar o seguinte:

“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei n° 11 343/06, ‘contrario sensu’), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente” (RT 584/347)

Os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, a maneira como as drogas estavam embaladas e preparadas para a venda,   a “denúncia” anterior,  a delação,  a dinâmica da prisão e demais circunstâncias  trazem a certeza da ocorrência do  tráfico de drogas.

Reafirmo que o réu foi preso em flagrante e existe a certeza visual do delito.

DAS SANÇÕES[2]

Atendendo aos ditames do art. 59, do Código Penal, fixo a pena base do acusado no mínimo legal, em razão de não possuir outros envolvimentos na esfera criminal.

Na segunda e terceira fases não haverá alteração.

Consigno que a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é obviamente inconstitucional, pois previu um benefício indevido para o tráfico de entorpecentes e não o fez para outros delitos hediondos ou equiparados[3] [4].

Tal norma atentou contra mandado de criminalização prevista na nossa Constituição.

Ainda que fosse constitucional, tal causa de diminuição  não seria de aplicação automática ou obrigatória.

É facultativa e que deve ser analisada ao prudente critério do Juiz, em situação excepcional

No caso em tela o réu não faz jus a tal benesse, em razão da quantidade de droga, ausência de emprego lícito, negativa de autoria e imputação do crime a pessoa menor de idade, conduta mais do que reprovável.

A pena será cumprida em regime inicial fechado em razão da modificação da nova Lei de Crimes Hediondos.

A progressão de regime está autorizada após o cumprimento de dois quintos da pena.

Impossível a substituição da pena privativa pela restritiva, em razão da natureza do delito e quantidade da pena fixada.

DA DECISÃO FINAL

Posto isto e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedente a presente ação penal para condenar o réu CLEITON D.  DA S. , já qualificado aos autos, ao cumprimento das penas de 5 anos de reclusão, em regime fechado e 500 dias-multa, estes fixados em um quinto do salário mínimo vigente, tudo por infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06;

O regime imposto para o crime de tráfico é o inicial fechado e não poderá apelar em liberdade, ficando vedado qualquer outro benefício.

Justifica-se a prisão cautelar, nos termos do art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal.

Traficantes de entorpecentes são pessoas perigosas e há necessidade de retirada dos mesmos do seio social, ainda que por certo período.

Existindo condenação de traficantes, em razão da imposição de regime fechado e pena alta, lógica e boa técnica recomendam o   encarceramento de tais criminosos, sob pena de efetiva impunidade.

O tráfico envolve direitos e garantias fundamentais das pessoas, direitos sumamente relevantes, como a saúde pública. O risco de reiteração da conduta criminosa é alto e  tudo isso  justifica a prisão para garantia da ordem pública.

Consigno, ainda, que o réu respondeu o preso custodiado e não há motivo para a sua soltura, mormente após a presente sentença condenatória.

Agir de outra forma seria um desprestígio para a Justiça e legislação penal.

Para ilustrar a possibilidade de prisão em casos análogos, vide o seguinte julgado:

105029129 – HABEAS CORPUS – CRIME HEDIONDO – RECOLHIMENTO À PRISÃO PARA APELAR  – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PRESENTES OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA – ORDEM DENEGADA – Não viola o princípio da presunção de  inocência nem constitui constrangimento ilegal a prisão  de réu condenado por sentença recorrível, quando presentes os fundamentos da segregação cautelar. O Decreto de prisão do paciente, devidamente fundamentado, lastreou-se no resguardo da ordem pública e na alta periculosidade do agente, que está envolvido em diversos processos relacionados com o tráfico de entorpecentes. Ordem denegada. (STF – HC 84639 – BA – 2ª T. – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJU 20.05.2005 – p. 00030)

Vide, ainda, Nesse sentido:

“É válido decreto de prisão preventiva para a garantia da ordem pública, se fundamentado no risco de reiteração da(s) conduta(s) delitiva(s) (HC 84.658).” (HC 85.248/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 15/06/2007). Recurso desprovido. (STJ – Rec.-MS 23.515 – (2008/0092443-5) – 5ª T. – Rel. Felix Fischer – DJe 01.12.2008 – p. 1276).

Recomende-se ao réu na prisão em que se encontra com expedição imediata de mandado de prisão.

Autorizo a expedição de certidão de honorários dos atos praticados.

Também será condenado ao pagamento de 100 UFESPS, nos termos da lei.

P. R. I. C.

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Limeira, 8 de agosto de 2009.

DR. LUIZ AUGUSTO BARRICHELLO NETO

Juiz de Direito


[1] Subscritor da denúncia: Dr. Pedro Eduardo de Camargo Elias – Promotor de Justiça.

[2] Cálculos elaborados com auxílio do Programa do Dr. Hugo Nigro Mazzilli

[3] Fernando Capez – Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP), Doutorando em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Promotor de Justiça licenciado, Professor no Complexo Jurídico Damásio de Jesus e na Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, Deputado Estadual pelo PSDB, e Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa de São Paulo. A  teor do disposto no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2007, publicada em 24 de agosto de 2006, e cuja entrada em vigor ocorreu na data de 8 de outubro de 2006, nos delitos definidos no art. 33, caput (tráfico de drogas) e § 1.º (condutas equiparadas ao tráfico), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A Lei de Drogas, dessa forma, na contramão do espírito que informou o Poder Constituinte de 1988, o qual determinou tratamento mais gravoso aos crimes hediondos e equiparados, inusitadamente, propiciou uma diminuição de penas de um sexto a dois terços ao traficante de drogas que preencha os seguintes requisitos legais: a) seja primário; b) seja portador de bons antecedentes; d) não se dedique às atividades criminosas; d) não integre organizações criminosas.  Paradoxalmente, com isso, um traficante primário e portador de bons antecedentes contará com um privilégio específico, do qual não dispõe nenhum autor ou partícipe de outro crime de menor gravidade que também seja primário e portador de bons antecedentes.
Basta verificar que, na sistemática do Código Penal, os bons antecedentes constituem circunstâncias judiciais previstas no seu art. 59, caput, e, por essa razão, incidem sobre a primeira fase da dosimetria da pena, não permitindo, em hipótese alguma, que a sanção seja aplicada abaixo do piso, consoante dispõe o seu inc. II. O Juiz, assim, jamais poderá sair dos limites legais, tampouco reduzir aquém do mínimo.
A primariedade, por sua vez, como antítese da reincidência (art. 61, I, do CP), também impede que a sanção seja aplicada abaixo do mínimo legal. Quais as conseqüências, portanto, da previsão contida no art. 33, § 4.º, da lei?
Com tal inovação artificiosa, o art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas transformou em causa especial de diminuição de pena, variável de um sexto a dois terços, circunstâncias que não possuem essa importância nem exercem essa influência em crimes de menor gravidade. De forma contraditória, o traficante primário e portador de bons antecedentes recebe, assim, tratamento privilegiado em relação a outros criminosos, cujos delitos não possuem o mesmo grau de lesividade nem estão arrolados no art. 5.º, XLIII, da CF como merecedores de tratamento penal mais rigoroso. Com efeito, os bons antecedentes (art. 59, caput, do CP) e a primariedade não podem reduzir a pena abaixo de seu limite mínimo. Mais: o quantum a ser diminuído fica a critério do Juiz (a lei não diz quanto o Juiz diminui em cada circunstância judicial nem em cada atenuante). Agora, promovidos à condição de causa especial de diminuição de pena, podem beneficiar os traficantes de modo muito mais eficaz do que a qualquer outro infrator, até mesmo os de menor potencial ofensivo. Com essa nova “vestimenta”, a lei conferiu um inusitado prêmio aos traficantes de drogas, desproporcional em relação aos outros delitos. Tal possibilidade coloca em risco o harmônico sistema principiológico que norteia a aplicação das penas do Código Penal. Se um indivíduo, portador de bons antecedentes, difama uma pessoa, a referida circunstância não terá o condão de fazer com que a pena seja fixada aquém do limite mínimo; por outro lado, se um indivíduo, portador de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa, trafica drogas, a sua pena poderá ser reduzida de um sexto a dois terços, podendo ficar aquém do mínimo legal.O princípio da proporcionalidade aparece insculpido em diversas passagens de nosso Texto Constitucional, quando exige a individualização da pena (art. 5.º, XLVI), exclui certos tipos de sanções (art. 5.º, XLVII) e requer mais rigor para casos de maior gravidade (art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I). Com efeito, a Constituição Federal, no seu art. 5.º, XLIII, dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. O constituinte, desde logo, assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. Cumpria ao legislador ordinário a tarefa de escolher um critério para classificar e definir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso. Desse modo, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano, não se admitindo que o sistema penal, levando em conta uma mesma circunstância (antecedentes), traga um benefício imerecido ao autor de um crime equiparado a hediondo, possibilitando que a sua pena seja diminuída de um sexto a dois terços, inclusive aquém do mínimo legal, quando os demais jurisdicionados, autores de crimes de menor repulsa social (injúria, calúnia, bigamia etc.) e portadores de bons antecedentes, sejam contemplados apenas com uma circunstância judicial (art. 59, caput), cujo limite mínimo de pena jamais poderá ser alterado. A distorção, além de ofender o princípio da proporcionalidade das penas, acarreta grave instabilidade à ordem social e à segurança da coletividade, pois a defesa do bem jurídico que se pretende proteger com a incriminação do tráfico de drogas foi menoscabada pelo legislador. Do ponto de vista da prevenção geral, tal previsão legal, dessa forma, é descabida, inoportuna. Preenchidos, assim, os quatro requisitos legais, o traficante poderá contar com o tratamento benéfico da lei. Trata-se de disposição que não constava no regime da lei revogada. Constitui, portanto, um prêmio, um benefício a inúmeros traficantes, os quais poderão ter suas penas diminuídas em até dois terços. Muito embora o § 4.º possua conteúdo benéfico, o que, por força de comando constitucional, autorizaria a sua retroação, todo o restante do art. 33 da lei nada tem de benéfico, pois aumentou a pena do tráfico de drogas, que era de 3 a 15 anos, para de 5 a 15 anos e impôs uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa), o que tem gerado grande discussão doutrinária e jurisprudencial acerca de sua incidência.  Deixando, no entanto, de lado a discussão travada na doutrina e jurisprudência acerca da aplicação da lei penal no tempo, vislumbramos que o mencionado dispositivo legal é inconstitucional, por ofensa ao princípio da proporcionalidade das penas.

[4] O Juiz de Direito de 1º grau, pode e deve reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Tal permissão  é chamado controle de constitucionalidade repressivo difuso (ou aberto). A noção de controle de constitucionalidade realizado por todos os órgãos do Judiciário surgiu no famoso caso norte-americano “Madison versus Marbury” (1803), no qual o Magistrado Marshall da Suprema Corte Americana afirmou que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei (e outros atos normativos)  analisando eventual adequação ou confronto com a Constituição Federal. Existindo  dissonância, deve prevalecer a ditame constitucional. O STF já se manifestou sobre tal permissão: “A Constituição Federal assegura a plena possibilidade de o Juiz de 1ª Instância realizar o controle difuso de constitucionalidade” (REXT. 117.805/PR – Rel. Min, Sepulveda Pertence)

STF não observou requisitos constitucionais ao editar súmula da algema

por Pedro de Jesus Juliotti

Quando a polícia pode fazer uso de algemas? Na verdade, não há uma legislação específica disciplinando ou impondo regras para a sua utilização. A Lei 7210, de 11 de julho de 1984, denominada Lei de Execução Penal, em seu artigo 199, reza que o emprego de algemas será disciplinado por Decreto Federal. Infelizmente, até hoje o citado decreto não foi editado.

Na ausência de legislação específica e considerando recentes episódios envolvendo a prisão de algumas personalidades, o egrégio Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 13 de agosto de 2008, editou a Súmula Vinculante 11: “Só é licito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”

A decisão de editar a súmula foi tomada durante o julgamento do Habeas Corpus 91.952. Na ocasião, o Plenário anulou a condenação do pedreiro Antonio Sérgio da Silva pelo Tribunal do Júri de Laranjal Paulista (SP), pelo fato de ter ele sido mantido algemado durante todo o seu julgamento, sem que a juíza-presidente daquele tribunal apresentasse uma justificativa convincente para o caso.

No mesmo julgamento, o STF decidiu, também, deixar mais explicitado o seu entendimento sobre o uso generalizado de algemas, diante do que considerou uso abusivo, nos últimos tempos, em que pessoas detidas vêm sendo expostas, algemadas, aos flashes da mídia.

Não há dúvidas sobre a necessidade de regulamentação do uso de algemas, pois o uso desnecessário e abusivo fere a Constituição Federal, que impõe a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral do preso. Louva-se a boa intenção do STF, mas, a citada Súmula é manifestamente inconstitucional por ofensa ao princípio da separação dos poderes.

A Constituição Federal previu a existência dos Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e o Judiciário), independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia do Estado democrático de Direito.

A função típica do Poder Judiciário é a jurisdicional, ou seja, julgar, aplicando a lei a um caso concreto. O Poder Executivo constitui órgão constitucional cuja função precípua é a prática dos atos de chefia de estado, de governo e de administração. Por sua vez as funções típicas do Poder Legislativo são legislar e fiscalizar.

Ao estabelecer regras para o uso de algemas, exigir a comunicação do uso por escrito e estipular sanção civil, penal e administrativa, o Supremo Tribunal Federal simplesmente legislou, assim invadiu a competência constitucional do Poder Legislativo.

Além de legislar, o Supremo Tribunal Federal não observou um dos requisitos necessários para a edição de uma Súmula Vinculante, previsto no artigo 103-A, §1º, da Constituição Federal, ou seja, que tenha por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas e, como vimos, desde 1984 não há uma norma determinada que discipline o uso de algemas ou que determine a justificação de sua utilização por escrito.

Não se pode ignorar também, que a própria Constituição estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5ª,inciso II).

Portanto, somente a lei pode compelir o policial a fazer, a deixar de fazer ou a tolerar que se faça alguma coisa, somente a lei pode criar regras de vinculação para toda a polícia, para toda a administração pública.

Se não há legislação específica e sendo a Súmula Vinculante inconstitucional, voltamos a pergunta inicial: Quando a polícia está legitimada a fazer uso de algemas? As regras para utilização de algemas devem ser extraídas de outros princípios previstos na legislação em vigor.

O Código de Processo Penal, em seu artigo 284, estabelece que “não será permitido o uso de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso”. Por sua vez, o artigo 292 do CPP, ao tratar da prisão em flagrante, permite o emprego dos meios necessários, em caso de resistência a prisão.

Dessa forma, excepcionalmente, somente quando justificada a utilização de força, nas hipóteses de resistência e tentativa de fuga do preso, estará legitimado o policial a utilizar a algema.

Conclui-se que incumbirá ao próprio policial, no momento da ação, avaliar se as condições justificam ou não o emprego de algemas como meio necessário para impedir a fuga do preso ou conter a sua violência. Nesse processo, como bem salientou Fernando Capez (“A questão da legitimidade do uso de algemas”), a razoabilidade, consagrada no artigo 111 da Constituição Estadual, constitui o grande vetor policial contra os abusos, as arbitrariedades, na utilização da algema.

Sobre o princípio da razoabilidade, vale dizer, “pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas — e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis — as condutas desarrazoadas e bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada” (Celso Antônio Bandeira de Mello “Curso de Direito Administrativo”).

Assim, o emprego de algemas que não respeitar tais parâmetros e se mostrar abusivo, implicará na prática de crime de abuso de autoridade, por constituir contra o preso atentado à incolumidade física, bem como vexame ou constrangimento não autorizado em lei (artigos 3, i, e 4º,b, da Lei 4.898/65).

Revista Consultor Jurídico, 22 de outubro de 2008

Sobre o autor: Dr. Pedro de Jesus Juliotti: é Promotor de Justiça de São Paulo e secretário da Promotoria das Execuções Criminais da capital, mestre em Processo Penal pela USP e professor de Direito Processual Penal pela UMC

JUIZ TITULAR DA VARA – DR. LUIZ AUGUSTO BARRICHELLO NETO – RECEBE PRÊMIO EXPRESSÃO REGIONAL

O Juiz Titular da Vara recebeu o  Prêmio Expressão Regional em 20 de junho de 2008, como reconhecimento pelos serviços prestados em prol da Comunidade de Limeira e região.

O prêmio foi entregue pelas mãos do Dr. Fernando Capez que é Deputado Estadual, Promotor de Justiça, Professor e autor de obras jurídicas.

O evento foi realizado no Clube Italo-brasileiro de Limeira e prestigiado por centenas de convidados.

Também foi homenageado o Dr. Luiz ALberto Segalla Bevilacqua, Promotor de Justiça da Comarca.

PALESTRA – DR. FERNANDO CAPEZ

O Dr. Luiz Augusto Barrichello Neto, MM. Juiz Titular da Segunda Vara Criminal de Limeira participou, em 9 de outubro de 2007, de Palestra proferida pelo Dr. Fernando Capez, Promotor de Justiça, Deputado Estadual, Professor e autor de obras jurídicas.
A palestra foi organizada pelo CPEJ e pelo ISCA Faculdades de Limeira.